La SCAF demana una jurisdicció especialitzada real en família en el 40 aniversari del Divorci a Espanya

En el marc del 40 aniversari de la Llei del Divorci a Espanya, la Societat Catalana d’Advocats de Família (SCAF) ha reclamat una jurisdicció especialitzada real en dret de família. En un acte celebrat a la Universitat de Barcelona el dia d’aquesta efemèride, jutges i advocats aplegats en una taula de reflexió, han manifestat que, després de 40 anys, encara no està desplegada una jurisdicció real de família a tot el territori nacional: no hi ha prou jutjats de família (25 milions de persones no hi tenen accés segons assignació territorial), ni hi ha prou dotació pels existents, ni els advocats, jutges, i altres operadors jurídics estan prou formats en l’àmbit del dret de família; la qual cosa fa que s’allarguin els processos de divorci, en detriment dels menors.

Taula rodona 40 anys de la Llei del divorci

Cal tenir en compte, recorden des de la SCAF, que fins ara s'ha especialitzat només a determinats jutjats de capitals, però no existeixen jutjats exclusius en els pobles; i el mateix passa en la majoria de les audiències provincials. Això suposa una discriminació del ciutadà per raó del seu empadronament; que pateix una manca de seguretat jurídica o d'equips psicosocials per a l'emissió d'informes. La manca d’operadors jurídics suficients, a més, fa que hi hagi un retard mitjà d’entre un i dos anys.

Una demora d’aquestes característiques en un divorci és dramàtica –creuen des de la SCAF-; sobretot quan les parelles tenen fills. Una resposta ràpida i eficaç a través d'una jurisdicció especialitzada podria evitar algunes situacions de violència de gènere, domèstica i intrafamiliar. Segons la seva experiència, els retards i les ruptures mal gestionades estan relacionades directament amb l'escalada de la violència entre pares i fills.

En relació a aquesta qüestió, creuen que "cal una reforma de la llei per dotar de més mitjans personals i econòmics als jutjats de família per a que, davant els primers indicis, puguin actuar. Necessitem jutges especialitzats però també professionals de la psicologia, la comunicació, treballadors socials, de manera que es puguin fer anàlisis immediats, que hi hagi protocols ràpids que s'estableixin i que puguin valorar com forçar els progenitors a què participen en les teràpies que requereixen no només seus fills sinó també ells ". "Les famílies necessiten un flexibilitat, que la llei del divorci no té, per a poder solucionar problemes que es cronifiquen mentre els fills van creixent en edat. La coordinació de parentalitat, arriba, en molts casos, tard i seria desitjable que hi hagués un seguiment i coordinació des del primer moment dels conflictes, només així s'entendria que es busca el bé superior de el menor".

Altres punts i reptes futurs que van destacar a la taula son la internacionalització i la necessitat de garantir la protecció conjugant-la amb l'autonomia de la voluntat, la diversificació del model familiar, un replantejament de la filiació, la necessitat d'interdisciplinarietat sense confusió entre les ciències jurídiques i les ciències socials i una nova execució de sentència en l'àmbit de família. En el futur, a més, els agradaria veure una llei de família i de procés de família sòlida unificada i amb dotació econòmica per a complir el dret substantiu i processal, una jurisdicció especialitzada en dret de família de caràcter vertical amb formació des del primer jutjat fins als tribunals de resolució de recursos, un tracte respectuós per part de magistrats i fiscals cap als advocats i viceversa, que la Fiscalia sigui a la sala dels tribunals i que la família i el dret de família es prenguin realment de debò sense reformes disgregades sinó en una reorganització estructural completa i amb mitjans econòmics que garanteixin aquesta efectivitat de les reformes.

Celebració de la SCAF

A més d’allotjar la taula rodona sobre el present i futur de la llei del divorci, també es va anunciar l’existència d’el nou premi científic Francesc Vega Sala sobre dret de família, i es van entregar els primers reconeixements de la SCAF: a Francesc Vega Sala, a Pascual Ortuño, a Ramon Tamborero i a Alegria Borrás, un guardó pòstum que van recollir el seu marit i el seu fill.

L’acte el van obrir les paraules del rector de la Universitat de Barcelona, Joan Guàrdia, que va donar la benvinguda als assistents a la Universitat, i el va tancar les paraules del director general de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació, Joan Ramon Casals.

Una feliç coincidència, que va acabar d’arrodonir l’efemèride, va ser que el diari La Vanguardia va publicar a la seva famosa Contra, una entrevista a Francesc Vega Sala, president d’honor de la SCAF.

 

Jutge Moreno Ruiz: “Qui se separa és la parella, i no la família. Aquesta segueix completa però amb un altre model”

El divendres 18 de juny del 2021, als Divendxres de la SCAF, l'Il·lm. Sr. José Juan Moreno Ruiz, Magistrat del Jutjat de Primera Instància núm. 19 de Barcelona (família) i, actualment, prestant serveis especials en el CGPJ com a Inspector Delegat en l'àrea civil, va tractar sobre les variables a considerar per les pensions alimentàries: confusió patrimonial entre persones físiques i mercantils.

Els Divendres de la SCAF. Juan José Moreno Ruiz

Moreno va començar l’exposició recordant que la família segueix estant completa però amb un nou model de família i que els advocats haurien de preguntar-se, davant d’una ruptura, què necessita aquesta família per no judicialitzar la relació en el temps, perquè es minimitzin els efectes sobre els menors.

Sobre la pensió d'aliments va recordar que és una obligació legal pels fills menors, una qüestió d'ordre públic, i que és relativa, sense criteris fixos, sempre en funció de la capacitat del progenitor i la necessitat del fill o fills. Conscient de la manca de criteris, el CGPJ ha publicat unes taules orientatives, no vinculants, però que ajuden molt. De totes maneres, Moreno creu que haurien de ser les parts que acreditessin amb els mitjans que compten, i que el jutge comptés amb un dossier complet per poder prendre les decisions.

La sessió, que va tenir una durada d’una hora, va comptar amb un torn obert de preguntes i amb el recordatori final per part de la Sònia Álvarez que el mes de juliol no hi haurà divendres de la SCAF perquè se celebrarà el 40 aniversari de la Llei del divorci.

 

Els fills menors i la vacuna del COVID

Fins ara, la vacuna del COVID ha estat objecte de discussió en els adults però en uns mesos ens trobarem amb la discussió relativa a la vacunació dels menors ja que, en breu, aquest sector de població entrarà en el grup de tractament.

El primer supòsit podem trobar-nos és que, quan es puguin vacunar als fills menors, que ambdós progenitors decideixin no vacunar-los.

L'art. 9.6 de la Llei d'Autonomia de el Pacient estableix que en els casos en què el consentiment hagi d'atorgar-el representant, la decisió s'ha d'adoptar atenent sempre a el major benefici per a la vida o salut del pacient, en aquest cas el menor, i aquelles decisions que siguin contràries a aquests interessos s'han de posar directament en coneixement de l'autoritat judicial o del Ministeri Fiscal, perquè adopti la resolució corresponent, llevat que, per raons d'urgència, no fos possible demanar l'autorització judicial.

De forma que com fos que la vacunació al nostre sistema sanitari és recomanable i no obligatòria, i només en cas de que la manca de vacunació del menor impliqui un risc a la seva salut o a la d’altres persones, es podrà instar per l’administració pública un procediment contra els progenitors per administrar la vaccina (en aquest sentit es va pronunciar la Interlocutòria del JCA 5 de Granada, de 24 de desembre de 2010 com conseqüència d'un brot de xarampió a Albaicín que va afectar a 300 persones).

Per altre part, alguns centres educatius exigeixen, perquè els menors puguin matricular-se, que s'acrediti haver complert amb el calendari de vacunacions de la comunitat, de manera que, si no s'aporta, la conseqüència immediata serà la inadmissió en el centre corresponent, però no la imposició de l'obligació de vacunar.

De forma que si s’integrés aquesta vacuna al calendari de vacunació dels infants, podria ser un requisit d’admissió als centres educatius.

Vacuna Covid nens

Una manifestació d’aquesta situació la podem trobar a la STSJCat. 291/2000, Sec. 5ª de la Sala del Contenciós, de 28 de març, on es va considerar conforme a dret la negativa a la matriculació d’un infant a la escola bressol de la UAB on el seu reglament exigia la vacunació per entrar al centre (en el mateix sentit la SJCA nº 16 de Barcelona de 28 de des.de 2018 en relació a una escola bressol d’un ajuntament), i l’argument és que no estem davant d'una vulneració de el dret a l'educació sinó davant l'incompliment d'unes obligacions que tenen com a finalitat la prevenció de malalties, i que es tradueixen en la pràctica en l'exigència d'acreditar les vacunacions sistemàtiques que li corresponen per la seva edat que responen a la idea de obtenir una immunitat de grup.

El segon supòsit és que la vacunació sigui causa de conflicte parental, de manera que serà necessària la intervenció judicial per decidir, en aplicació de l'art. 236.13 del CCCat, en tractar-se d’un desacord dels progenitors en l'exercici de la potestat parental.

En aquest cas serà el jutge qui valori i decideixi què és el més convenient per a l'interès de el menor tot atribuint la facultat de decidir a un dels dos progenitors.

La tendència judicial a aquests casos és considerar que si bé és cert que al nostre sistema les vacunes es voluntari, s’interpreta que, com a norma general, quan s'introdueix la necessitat sanitària d’una vacuna, o s’introdueix aquesta en el calendari oficial és perquè la comunitat mèdica ha valorat l'existència d'un problema de salut pública que exigeix adoptar mesures de protecció, entenent que la vacunació és un dret sanitari bàsic i, encara que com tot acte mèdic té un risc, compleix una important i doble funció, la primera de prevenció general, en la mesura que és el mètode més eficaç per controlar el brot de malalties o epidèmies entre la població i fins i tot la seva erradicació, i també de prevenció especial, en tant que són més grans les seves beneficis -protecció de patir greus i perilloses malalties- que els riscos, donada la baixa probabilitat d'efectes adversos i el fet que, de contraure la malaltia, la conseqüència és molt greu i fins i tot pot ser letal (Interlocutòries AP Barcelona, Sec.18ª, 17/2019, de 15 de gen. i Sec. 12ª, 433/2018, de 17 oct.).

En aquest casos l'acreditació al tribunal de la necessitat de la vacuna pot realitzar-se fàcilment amb l'aportació a la reclamació judicial d'un informe mèdic que així ho aconselli (Interlocutòria AP Lleida, Sec.2ª, 72/2019, de 21 de març).


José Antonio García González
Advocat de l’ICAB
Membre de la Junta de la SCAF

 

La inscripció de les sentències estrangeres de divorci en el Registre Civil

El 30 d’abril proppassat va entrar en vigor, després d’ajornaments successius, la Llei 20/2011, del Registre Civil (LRC-2011). El canvi estructural i organitzatiu que comporta pot fer passar per alt un aspecte que ens interessa molt a tots els que tractem aspectes internacionals del dret de família: la inscripció registral de les sentències estrangeres que declaren el divorci, la separació o la nul·litat matrimonial. La LRC-2011 ha acabat de dissenyar el sistema legal d’inscripció, que trenca esquemes antics, vigents encara en la ment de molts operadors jurídics que no s’han posat al dia.

El Reglament CE/2201/2003, aplicable en aquesta matèria des de l’ 1 de març de 2005, preveu en el seu article 21 la inscripció directa al RC de les sentències fermes dels Estats Membres de la Unió Europea (excepte Dinamarca) que declaren el divorci, la separació o la nul·litat matrimonial. L’Encarregat, prèvia qualificació i si no troba obstacle ex tabulis o segons el propi Reglament, practica la inscripció. Aquest reglament serà substituït, l’1 d’agost de 2022, pel Reglament 2019/111, que res no canvia en aquest aspecte concret (article 30.2) i desenvolupa adequadament en els articles 64 a 68 l’article 46 del reglament substituït (aplicable a les separacions i divorcis estrangers notarials, administratius, etc.).

Els articles 11 i 12 de la Llei de Jurisdicció Voluntària (LJV), que estan en vigor des del 23 de juliol de 2015, permeten la inscripció al RC per l’Encarregat, en termes equivalents, de les resolucions de qualsevol país dictades en jurisdicció voluntària. Les causes de denegació, a més de les ex tabulis, estan enumerades en l’article 12 LJV. Això implica que els divorcis i separacions de mutu acord, que són materialment jurisdicció voluntària (article 1.2 LJV) també poden ser inscrits sense exequàtur. La disposició addicional tercera preveu els documents públics estrangers.

Ara, amb la nova RRC-2011, ja no queda limitada als mutus acords la inscripció sense exequàtur de les resolucions alienes a la UE. També els casos contenciosos de qualsevol país poden ser inscrits sense exequàtur. L’article 96 ho preveu i en regula les causes de denegació.

Per a completar el panorama, hem d’afegir que la nova LRC (article 9), com la derogada (article 15) preveu la inscripció al RC espanyol quan els fets i actes afectin espanyols, malgrat s’hagin produït a l’estranger, o encara que afecten estrangers, si s’han produït a Espanya. Això vol dir que, si el matrimoni (qualsevol que sigui la nacionalitat dels contraents) s’ha celebrat a l’estranger, per inscriure la separació, divorci o nul·litat declarats a Espanya, l’ofici del jutjat al RC ha d’incloure testimoni dels documents acreditatius del matrimoni aportats amb la demanda, ja que la inscripció del matrimoni és el suport per inscriure la resolució d’estat civil. Si un dels contraents era espanyol, el matrimoni ja hauria de constar al RC Central.

Mutatis mutandis, el mateix és vàlid per a les privacions de la potestat parental o del seu exercici (article 71 LRC-2011) i altres fets i actes inscribibles.

 

Joaquim Bayo Delgado
Advocat. Ex Magistrat. Soci de la SCAF

 

La SCAF ret homenatge a la Dra. Alegria Borràs amb una ponència de la professora Cristina González Beilfuss sobre el reglament europeu 2019/1111

El passat 16 d’abril es va celebrar una nova edició dels Divendres de la SCAF, que volia retre homenatge a la Dra. Alegria Borràs, que va morir el mes de desembre de 2020. Borràs va ser catedràtica de dret privat a la Universitat de Barcelona i, entre d’altres càrrecs, va ser la delegada de l’Estat Espanyol a la Conferència de la Haya. Entre les moltes matèries a les quals es va dedicar, en destacaven la protecció internacional dels infants i l’adopció internacional, així com el dret internacional privat de família i el dret de successions. Com a conseqüència del seu bon fer, va obtenir un gran nombre de reconeixements durant la seva carrera professional. Va ser una gran amiga de la SCAF, amb qui va mantenir una relació de cordialitat i va ser ponent en diferents jornades.

La ponent, la Dra. Cristina González Beilfuss, catedràtica de dret internacional privat de la Universitat de Barcelona, va parlar sobre la reforma del reglament Brussel·les 2 Bis i quines son les principals novetats d’interès pels advocats de família. Aquest tema d’actualitat està molt vinculat a la Dra. Alegria Borràs, ja que el reglament Brussel·les 2 Bis, al qual substitueix aquest nou reglament, va ser negociat als anys 90 i la relatora del reglament va ser la Dra. Borràs: va escriure el que ara es coneix com “informe Borràs”, que continua sent citat a l’hora d’interpretar aquestes normes.

Els Divendres de la SCAF

Què regula aquest nou reglament? dues matèries: la separació, nul·litat i divorci per establir regles de competència internacional i reconeixement i execució de resolucions i s'ocupa de la responsabilitat parental, introduint regles de competència judicial, reconeixement i execució i cooperació internacional.

Sobre el tribunal competent per conèixer la nul·litat separació i divorci: fins a la data, existien set regles diferents de manera que es produeix una carrera per posar abans del procés. Això s'ha criticat perquè sembla contrària a l'esperit de família que el que busca és que s'arribi a acords i en canvi, "guanya" qui arriba abans a tribunal.

Aquesta cursa no s'ha canviat per raons de política dels estats: Europa no té un criteri idèntic en tots els seus estats sobre el matrimoni i per tant, s'ha preferit no entrar en aquesta situació tan conflictiva. L'única modificació sobre matrimoni, rellevant, se centra en el divorci notarial (els notaris no tenen condició de jutges en general) i per tant, calia concretar si el reglament europeu també incloïa aquests divorcis.

Sobre la responsabilitat parental, no és només la guarda o les visites, sinó també la tutela i la protecció integral. Quins canvis es destaquen respecte a la responsabilitat parental? S'ha reforçat la llibertat per escollir el tribunal competent per a aquests casos. La primacia es dóna a el jutge de lloc de residència habitual de el nen / a però, es va regular que els progenitors puguin pactar que conegués el tema altre jutge diferent. A poc a poc, s'ha anat ampliant la possibilitat de competència. Ara es vol fer un pas més enllà: que es pugui pactar ABANS que hi hagi cap problema, com serà el tribunal competent en cas de disputa parental 8art. 10 Reglament 2019/1111)

Altres canvis destacables son, en l’àmbit de la sostracció de menors: S'ha creat una secció en el Reglament 2019/1111, que va regulant de manera molt més detallada com ha de ser el procés en cas de sostracció. La novetat és que ha de contemplar-se la mediació (art. 25): s'esmenta per primera vegada i de manera expressa, el recurs de la mediació. Això suposa reconèixer que possiblement, les vies judicials en les sostraccions no acaben de resoldre el conflicte que existeix darrere de tota sostracció.

Eficàcia extraterritorial dels acords: Com es garanteix que els acords entre les parts siguin vinculants i executables davant estats aliens a el lloc en què s'ha pactat. El reglament intenta regular aquesta execució però encara hi ha molta feina per fer.

Finalment: l'abolició de l’exequàtur. Quan tinc una decisió dictada en un estat es preveu que jo pugui, directament, fer-la executar i reconèixer en un altre estat de la U.E. sense necessitat de l’exequàtur.

Hi ha una habilitació general per a la cooperació judicial directa. Què significa 'que el jutge d'un estat membre pugui cooperar directament amb el jutge d'un altre estat membre. A la pràctica, aquesta cooperació judicial directa és més complicat. especialment, el tema de l'idioma. Aquesta cooperació directa pot ser molt efectiva en casos com la sostracció de menors en què els jutges de l'Estat sostret i sostraient podran tenir comunicació directa entre ells i pal·liar els possibles dubtes que puguin tenir.

 

Gestació subrogada: urgeix l’acord internacional

Tot i que l'article 10 de la Llei de Tècniques de Reproducció Assistida reputa nul i contrari a l'ordre públic el contracte l'objecte del qual és la maternitat subrogada, malgrat tot els fills de pare espanyol que aporta el material genètic a una mare gestant a l'empara d'una altra legislació estrangera, tenen accés a inscripció en el Registre Civil Espanyol, com a espanyols, adquirint la filiació i la seva nacionalitat. És requisit indispensable que aportin la sentència estrangera que acorda la filiació a favor de al menys un progenitor espanyol, emesa pel jutge competent de país sota la legislació de la qual van contractar, garantista respecte a l'interès del menor, els drets de la gestant i el vincle biològic. La sentència ha d'obtenir l’exequàtur. També poden valer-se d’una resolució dictada en procés similar a jurisdicció voluntària, que haurà de ser reconeguda mitjançant el tràmit previ, que determina la Llei de Cooperació Jurídica Internacional.

Sent aquesta la norma aplicable (Resolució de 2010 DGRN) centenars de famílies espanyoles, a través d'agències que intervenen amb clar ànim de lucre, han vingut a celebrar contractes de maternitat subrogada a Ucraïna, en ser el país amb costos més baixos. El preu mitjà és de 50.000 euros, dels quals la mare que dóna a llum rep uns 15.000 €. Aquesta informació és púbica i es pot consultar en nombrosos anuncis a la xarxa.

El cert és que els pares biològics comitents van començar a sol·licitar la inscripció dels seus fills davant el Consolat a Kíev, per via de reconeixement, complint els requisits exigits a l'efecte per la llei de Registre Civil, és a dir consentiment de la mare gestant i prova irrefutable d'ADN. A Ucraïna, en tot el procés de la gestació per substitució només es dóna intervenció notarial, sense que estigui involucrada la judicatura. I el Consolat de Kíev anava inscrivint el naixement, la filiació i la nacionalitat del nounat que, a continuació, viatjava a Espanya en companyia del seu pare biològic i la seva futura mare per adopció ja que com sabem en el nostre ordenament està prevista l'adopció de fill del cònjuge o parella estable. (Step child adoption).

El 14.2.19 la Direcció General de Registres i Notariat va emetre una resolució donant cobertura a aquest sistema que de facto s'estava duent a terme a Kíev. Però de manera fulminant i reactiva el 16.2.19 la ministra de Justícia entrant (PSOE) interromp aquesta pràctica i deixa penjats al llimb dels justos a 39 nadons ja nascuts (que van aconseguir tornar) i 80 en camí als quals nega qualsevol reconeixement si no és aportant una sentència judicial, de totes totes inexistent. El partit governant ha manifestat que "El PSOE no pot abraçar cap pràctica que suposi soscavar els drets de les dones ni de les nenes i apuntalar la feminització de la pobresa".

Com a conseqüència de l'anterior, el 18.2.19 es dicta una altra resolució de la DGRN (vigent avui dia) que manté l'exigència de sentència estrangera (més exequàtur), però deixa una porta oberta per a la inscripció dels nascuts per aquesta tècnica fora d'Espanya en països on no hi ha cap intervenció judicial. En efecte, ve a dir que en aquest cas el pare biològic ha d'aconseguir al país d'origen passaport del nascut i permís perquè aquest viatgi a Espanya i serà aquí on s'obtingui una sentència, i es verifiquin totes les garanties (consentiment de la gestant, acreditació d'ADN, control d'un possible tràfic de menors, etc. ...) a través del procediment judicial de reclamació de paternitat pel pare biològic o d’obertura d'expedient davant el Registre Civil amb intervenció del Ministeri Fiscal.

El que crida l’atenció d'aquesta última resolució és la contundència amb què es posiciona el govern contra la maternitat subrogada. Diu el text legal que "La gestació per substitució constitueix un fenomen en què es produeix una greu vulneració dels drets dels menors i de les mares gestants (...) l'actuació dels poders públics ha de garantir a la dona una adient protecció contra el perill d'abusos de situacions de vulnerabilitat que és de tot punt inacceptable. Resulta a més clar que la lucrativa activitat de les agències mediadores que operen en aquest terreny no pot considerar-se ajustada a dret. Caldria una actuació internacional coordinada per fer-hi front de manera eficaç. Fins que no es disposi d'aquest clar marc internacional, i sense perjudici de l'adopció de les mesures oportunes i més contundents per tallar aquesta pràctica a Espanya, s'ha de tractar el fenomen amb el necessari rigor”.

Queda per a la reflexió com prendre un fet que no només existeix, sinó que va en augment, i que resulta difícil ignorar. La maternitat subrogada té més acceptació en els països en els quals es permet sense intervenir preu, amb caràcter altruista. I troba grans detractors quan el menor i la gestant es converteixen en objecte de comerç, només a l’abast de determinades butxaques. Seria no només necessari, sinó urgent unificar criteris internacionals per preservar necessàriament i en primer lloc l'interès del menor, la integritat de les gestants i evitar en tot cas que es pugui habilitar una camí d’amagat pel tràfic de persones.

 

Concha Ballester Colomer
Vocal de la Junta de la SCAF